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Principales Questions: La présence, dans un acte de fiducie régie par le Code civil du Québec, d'une clause conférant au constituant et bénéficiaire de la fiducie une faculté d'élire, parmi une catégorie de personnes, les bénéficiaires de la fiducie à son décès, compromettrait-elle l'application de l'article 73 lors du transfert de biens par le constituant à la fiducie?
Position Adoptée: Oui.
Raisons: Le transfert résulterait en un changement de propriété effective.
TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 5 OCTOBRE 2012
APFF - CONGRÈS 2012
Question 2
Article 73 L.I.R. Bénéficiaires de deuxième ordre
L'article 73 L.I.R. permet un roulement lors du transfert d'une immobilisation d'un particulier à une fiducie respectant certains critères, dont le critère suivant :
Le transfert n'a pas pour effet de changer la propriété effective du bien et, immédiatement après le transfert, aucune personne (sauf le particulier) ni société de personnes n'a de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie (déterminé par rapport au paragraphe 104 (1.1) L.I.R.) (art. 73 (1.02)b)ii) L.I.R.).
À cet égard, la Common Law autorise la désignation comme bénéficiaires de deuxième ordre d'une fiducie, « les héritiers au testament du constituant ». Si nous tenons pour acquis que cette fiducie est valide, cette désignation fait en sorte que les biens de la fiducie seront exclus de la succession du constituant et continueront donc de bénéficier de la protection d'actifs liée à l'utilisation de la fiducie. De plus, nous comprenons que cette désignation de bénéficiaires de deuxième ordre ne disqualifie pas la fiducie afin d'obtenir le roulement prévu à l'article 73 L.I.R. cela étant l'objectif visé par le paragraphe 104(1.1) L.I.R.
Par ailleurs, en droit civil québécois, il n'est pas possible de désigner comme bénéficiaires de deuxième ordre les « héritiers au testament du constituant » sans ajouter la catégorie à l'intérieur de laquelle ce choix doit s'effectuer (par. 1282(2) du Code civil du Québec (« C.c.Q. »)). En effet, une telle désignation constitue une faculté d'élire illimitée. De plus, si aucun bénéficiaire de deuxième ordre n'est désigné, les biens de la fiducie retourneront à la succession du constituant en vertu de l'article 1297 C.c.Q. et feront donc partie de la succession du défunt. Ces actifs perdront donc le bénéfice de la protection d'actifs liée à l'utilisation de la fiducie (contrairement à la même situation en Common Law).
Question à l'ARC
Est-ce que l'utilisation de la clause ci-dessous dans l'acte de fiducie, laquelle remplit les exigences du C.c.Q. aux fins de la faculté d'élire, pourrait compromettre le roulement lors du transfert à la fiducie prévu à l'article 73 L.I.R. :
« 1.1 Les fiduciaires devront administrer les biens faisant partie du patrimoine fiduciaire pour le bénéfice exclusif du constituant, sa vie durant, le constituant étant le seul bénéficiaire de la présente fiducie jusqu'à son décès.
1.2 Le constituant pourra désigner les personnes qui deviendront bénéficiaires de la fiducie à son décès ainsi que leur part dans le revenu et/ou le capital de la fiducie. Cette désignation ne sera valide que si elle est faite par testament et que la ou les personnes ainsi désignées par le constituant sont des personnes liées au constituant au sens de l'article 251 de la Loi de l'impôt sur le revenu ou sont des neveux ou nièces du constituant. La désignation ne sera effective qu'à compter du décès du constituant. À partir du décès du constituant, les fiduciaires devront administrer les biens faisant partie du patrimoine fiduciaire pour le bénéfice des personnes ainsi désignées. »
Réponse de l'ARC
La présente question est basée sur plusieurs énoncés concernant le droit privé applicable, tant en vertu de la common law qu'en vertu du droit civil, en matière de fiducies de protection d'actifs. Nous comprenons que certains aspects du droit privé applicable à ce type de fiducies font l'objet de débats que les tribunaux n'ont pas eu l'occasion de trancher. Une analyse du droit privé dépasse le cadre de la présente. Les commentaires qui suivent sont donc énoncés sur la base de l'hypothèse que le préambule à la présente question constitue un exposé juste du droit privé applicable, ce qui nous apparaît incertain à quelques égards.
La notion de propriété effective est étrangère au droit civil québécois et son application continue de faire l'objet de nombreuses études par la communauté juridique canadienne, notamment dans le cadre du programme d'harmonisation de la législation fédérale au droit civil du Québec. Ceci étant, l'ARC a déjà indiqué par le passé que, compte tenu de l'alinéa 248(3)e) L.I.R. et du paragraphe 248(25) L.I.R., il est raisonnable de considérer que le transfert d'un bien à une fiducie régie par le C.c.Q. dont le cédant est le seul et unique bénéficiaire ne résulte pas en un changement de propriété effective pour les fins du paragraphe 73(1.02) L.I.R.
Or, bien que la détermination d'un bénéficiaire d'une fiducie en particulier est une question de fait qui nécessite l'étude des termes de l'acte de fiducie, nous considérons qu'une personne qui fait partie d'une catégorie de personnes à partir desquelles peuvent être choisis les bénéficiaires d'une fiducie possède un droit de bénéficiaire en vertu du paragraphe 248(25) L.I.R.
Nous sommes donc d'avis que l'utilisation de la clause suggérée dans un acte de fiducie aurait pour effet de conférer à des personnes autres que le constituant un droit de bénéficiaire en vertu du paragraphe 248(25) L.I.R. et, par conséquent, la propriété effective au sens de l'alinéa 248(3)e) L.I.R. Le constituant n'étant plus, après le transfert, la seule et unique personne ayant un droit de bénéficiaire au sens du paragraphe 248(25) L.I.R. et, par conséquent, la propriété effective au sens de l'alinéa 248(3)e) L.I.R, nous sommes d'avis qu'il y aurait changement de propriété effective pour les fins du paragraphe 73(1.02) L.I.R.
Ce résultat nous paraît conforme à l'objet d'harmonisation sous-jacent à l'alinéa 248(3)e), puisque nous sommes d'avis que la présence d'une clause semblable dans un acte de fiducie qui serait régi par la common law résulterait en un changement de propriété effective au moment du transfert de biens par le constituant à la fiducie.
Mélanie Beaulieu
(613) 957-9226
2012-045391
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