6 October 2006 Roundtable, 2006-0196211C6 F - "Earn-out" et non-résidents

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principales Questions: Traitement fiscal applicable à la disposition par une personne non-résidente d'actions qui sont des biens canadiens imposables lorsque le contrat de vente comporte une clause d'indexation sur les bénéfices futurs.

Position Adoptée: L'ARC n'appliquera pas le sous-alinéa 212(1)d)(v) de la Loi lorsque les quatre premières conditions mentionnées au paragraphe 2 du Bulletin d'interprétation IT-426R sont rencontrées. Dans un tel cas, la personne non-résidente doit inclure dans le calcul de son produit de disposition la juste valeur marchande de son droit de recevoir des sommes en vertu de la clause d'indexation sur les bénéfices futurs prévue au contrat. La disposition totale ou partielle de ce droit, par exemple suite à la réception par la personne non-résidente de sommes en vertu de la clause d'indexation sur les bénéfices futurs, ne sera pas assujettie à l'impôt de la Partie I de la Loi compte tenu qu'un tel droit ne constitue pas un bien canadien imposable.

Raisons: Positions antérieures.

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE
APFF - CONGRÈS 2006

Question 17

"Earn-out" vs. convention Canada/É.U.

Le 31 mars 2006, M. X, un résident des États-Unis et un non-résident du Canada pour fins fiscales, vend ses actions de Société A, une société résidente du Canada et une non-résidente des États-Unis pour fins fiscales. Le prix de vente des actions de Société A est composé de deux montants: un montant fixe payé à la clôture (1M$) et un montant payable sur 3 ans et dépendant des résultats futurs de Société A. Le PBR des actions vendues était de 100 000$. La valeur des actions de Société A n'est pas attribuable à des biens immobiliers situés au Canada et le gain en capital réalisé par M. A bénéficie de l'exemption retrouvée à l'article XIII de la convention fiscale entre le Canada et les États-Unis. M. X cesse d'être résident des États-Unis et devient résident du Canada le 1er décembre 2006.

Comment seront imposées les deux composantes du gain en capital réalisé par M. X lors de la vente de ses actions de Société A en vertu de la LIR, plus particulièrement, considérant l'application potentielle du sous-alinéa 212(1)d)(v) L.I.R. à la portion variable du prix de vente. Qu'en serait-il si la portion variable était plutôt sous forme de "Reverse earn-out"?

Réponse de l'ARC

Tel que mentionné l'an dernier, lors de la Table ronde sur la fiscalité fédérale de l'APFF, les personnes non-résidentes du Canada ne peuvent plus utiliser la méthode de recouvrement du coût prévue au Bulletin d'interprétation IT-426R. De façon générale, l'ARC n'exigera pas que soit appliqué le sous-alinéa 212(1)d)(v) L.I.R. lorsque des actions qui sont des biens canadiens imposables sont vendues par une personne non-résidente dans le cadre d'un contrat comportant une clause d'indexation sur les bénéfices futurs et que les quatre premières conditions mentionnées au paragraphe 2 du Bulletin d'interprétation IT-426R sont satisfaites. Dans un tel cas, pour les fins du calcul de son gain ou de sa perte en capital lors de la disposition de telles actions, une personne non-résidente pourra inclure dans le calcul de son produit de disposition, la juste valeur marchande d'un droit de recevoir des sommes en vertu de la clause d'indexation sur les bénéfices futurs prévue au contrat. La juste valeur marchande d'un tel droit fera partie du produit de disposition de la personne non-résidente pour les fins de l'article 116 L.I.R. La disposition totale ou partielle de ce droit subséquemment par la personne non-résidente, par exemple suite à la réception d'une somme en vertu de la clause d'indexation sur les bénéficies futurs, ne sera pas assujettie à l'impôt de la Partie I de la L.I.R. compte tenu qu'un tel droit ne constitue pas un bien canadien imposable pour les fins de la L.I.R..

Lorsque la personne non-résidente deviendra résidente du Canada, ce droit sera réputé, en vertu du paragraphe 128.1(1) L.I.R., avoir été disposé par la personne non-résidente pour un produit égal à sa juste valeur marchande immédiatement avant le moment qui est immédiatement avant le moment où la personne non-résidente deviendra résidente du Canada, et avoir été acquis par elle à ce moment à un coût égal à son produit de disposition. Tel que mentionné précédemment, compte tenu qu'un tel droit ne constitue pas un bien canadien imposable pour les fins de la L.I.R., la disposition réputée de ce droit en vertu du paragraphe 128.1(1) L.I.R. n'est pas assujettie à l'impôt de la Partie I de la L.I.R. lorsqu'un contribuable devient résident du Canada. Toute disposition totale ou partielle de ce droit après que la personne non-résidente soit devenue résidente du Canada, par exemple suite à la réception de sommes en vertu de la clause d'indexation sur les bénéficies futurs, sera assujettie à l'impôt de la Partie I de la L.I.R. et pourra résulter en un gain en capital imposable ou une perte en capital déductible, selon le cas.

Pour ce qui est des "reverse earn-out", la position énoncée ci-haut trouvera également application lorsque le prix de vente des actions est initialement fixé à un maximum équivalant à leur juste valeur marchande au moment de la vente mais que ce prix de vente maximum peut par la suite être diminué si certaines conditions ne sont pas rencontrées. Pour les fins des présentes, nous présumons qu'un "reverse earn-out" est une entente prévoyant une réduction du prix de vente n'entraînant aucun remboursement par le vendeur d'une portion du prix de vente reçu au moment de la vente, mais réduisant plutôt toute portion du prix de vente payable après le moment de la vente. Dans un tel cas, le produit de disposition des actions pour la personne non-résidente correspond au prix de vente maximum prévu au contrat. Si à tout moment après que la personne non-résidente ayant vendu les actions soit devenue résidente du Canada les conditions prévues au contrat ne sont pas rencontrées, entraînant de ce fait la réduction de toute portion du prix de vente payable après ce moment, cette réduction donnera lieu à une perte en capital déductible à l'égard du droit de recevoir des sommes en vertu de la clause d'indexation prévue au contrat. Tel que mentionné au paragraphe précédent, la disposition totale ou partielle de ce droit avant que la personne non-résidente ayant vendu les actions ne devienne résidente du Canada ne sera pas assujettie à l'impôt de la Partie I de la L.I.R. et ne pourra donc résulter en une perte en capital déductible.

Éric Allard-Pouliot
(613) 946-3553
Le 6 octobre 2006
2006-019621

ROUND TABLE ON THE FEDERAL TAXATION
APFF - 2006 CONFERENCE

Question 17

Earn-out Provision and the Canada-United States Tax Convention

On March 31, 2006, Mr. X, a resident of the United States and a non-resident of Canada for tax purposes, sells the shares he owns in Corporation A, a corporation resident in Canada and a non-resident of the United States for tax purposes. The sale price of Corporation A's shares is comprised of two amounts: a fixed amount paid at closing ($ 1M) and an amount payable over three years depending on Corporation A's future results. The ACB of the shares sold is $ 100,000. The value of Corporation A's shares is not attributable to real property located in Canada, and the capital gain realized by Mr. A's benefits from the exemption in Article XIII of the Canada-United States Income Tax Convention. Mr. X ceases to reside in the United States and becomes a Canadian resident on December 1st 2006.

How will the two components of Mr. X's capital gain from the sale of the shares be taxed under the I.T.A., particularly considering the possible application of subparagraph 212(1)(d)(v) I.T.A. to the variable portion of the sale price? What if the variable portion rather took the form of a "reverse earn-out"?

CRA Response

As mentioned last year during the Round Table on Federal Taxation of the APFF, non-residents of Canada can no longer use the cost recovery method outlined in Interpretation Bulletin IT-426R. However, the CRA will not generally require that subparagraph 212(1)(d)(v) I.T.A. be applied when shares that are taxable Canadian properties are sold by a non-resident as part of an agreement that includes an earn-out clause and the first four conditions mentioned in paragraph 2 of Interpretation Bulletin IT-426R are met. In such a case, for the purposes of computing his capital gain or capital loss upon the disposition of such shares, a non-resident could include in computing his proceeds of disposition the fair market value of a right to receive amounts under the earn-out clause provided in the agreement. The fair market value of such a right will be part of the non-resident's proceeds of disposition for the purpose of section 116 I.T.A.. The subsequent disposition of this right, in whole or in part, by the non-resident (for example, following the reception of an amount under the earn-out clause) will not be taxable under Part I of the I.T.A. since such a right does not constitute a taxable Canadian property for purposes of the I.T.A..

When the non-resident will become a Canadian resident, this right will be deemed, by virtue of subsection 128.1(1) I.T.A., to have been disposed by the non-resident for proceeds equal to its fair market value immediately before the moment that is immediately before the moment when the non-resident will become a Canadian resident and to have been acquired at that moment at a cost equal to its proceeds of disposition. As previously mentioned, since such a right is not a taxable Canadian property for purposes of the I.T.A., the deemed disposition of the right pursuant to subsection 128.1(1) I.T.A. is not subject to tax under Part I of the I.T.A. when a taxpayer becomes resident of Canada. Any disposition, in whole or in part, of the right after the non-resident became a Canadian resident (for example, following the reception of an amount under the earn-out clause) will be subject to tax under Part I of the I.T.A. and could result in a taxable capital gain or in a deductible capital loss, as the case may be.

As for "reverse earn-outs", the above position will also find application where the sale price of the shares is initially set at a maximum amount that is equal to the fair market value of the shares at the time of their sale but that this maximum sale price could then be reduced if certain conditions are not met. For this present discussion, we assume that a "reverse earn-out" is an agreement that provides for a reduction of the sale price that will not give rise to a refund by the vendor of any portion of the sale price received at the time of the sale, but will rather reduce any portion of the sale price payable after the time of the sale. In such a case, the proceeds of disposition of the shares for the non-resident correspond to the maximum sale price provided in the agreement. If at any time after the non-resident who sold the shares became a Canadian resident the conditions under the agreement are not met, thereby resulting in the reduction of any portion of the sale price payable after that time, this reduction will result in a deductible capital loss in respect of the right to receive amounts under the "reverse earn-out" clause provided in the agreement. As mentioned in the previous paragraph, the disposition, in whole or in part, of this right before the non-resident who sold the shares became a Canadian resident will not be subject to tax under Part I of the I.T.A. and will therefore not give rise to a deductible capital loss.

Éric Allard-Pouliot
(613) 946-3553
October 6, 2006
2006-019621